【案例回放】
95后情侣小张和小杨交往不久后便租房同居，双方父母均不同意二人在一起，但两人认定对方就是自己的良人，没有因为家庭压力而分开，反而感情更加坚定。2016年9月，小张怀孕，但两人没有工作，也没有积蓄，加上都和家里闹翻，不可能对二人予以经济上帮助，日后养育小孩颇为困难。小张和小杨二人经过慎重考虑，决定到医院流产，医院的护士陈某得知两人情况后告诉小张流产对身体不好，可能会影响日后生育，建议小张将孩子生下来，她可以帮忙将孩子送给年过50没有孩子的黎某夫妇，顺便可以给二人一笔不菲的“感谢费”。小张和小杨两人听后颇为动心，便决定将孩子生下来后送人。2017年7月，小张在医院产下一名男婴，次日，陈某便带黎某夫妇来看孩子，黎某夫妇对小孩很满意，便于当日将小孩带走，留下7万元作为感谢，小张和小杨给陈某5000元作为酬劳，但陈某拒绝收下。2017年9月，公安机关以小张和小杨涉嫌拐卖儿童罪立案侦查，在侦查人员询问过程中，小张和小杨才得知黎某夫妇经济情况不佳、抚养能力有限，孩子生活条件不好。两人均认为自己并非卖孩子，而是因为经济困难被迫将孩子送给黎某夫妇收养，7万元属于黎某夫妇自愿赠与，自己并没有非法获利的目的，不构成拐卖儿童罪。
【律师评析】
近年来，将亲生子女送养并获利案件时常发生，审判中对此类案件的定性颇有争议。对此，广东风泽律师团深圳律师通过本案例解读将亲生子女送养并获利行为的定性，从而为存疑之士解惑。
一、将亲生子女送养并获利行为定性的观点之争
对于将亲生子女送养并获利行为的定性，主要存在下列两种观点：
一种观点认为出卖亲生子女应适用遗弃罪。出卖亲生子女是指有抚养义务的人拒绝承担其抚养义务的行为，该行为需处于主观上的故意以及达到情节恶劣的程度会被认定构成遗弃罪。遗弃罪的依据为家庭成员之间相互抚养的权利义务关系，其侵害的客体为被害人在家庭中的平等权利和受抚养权利。
另一种观点认为出卖亲生子女应适用拐卖儿童罪。虽然出卖亲生子女并未有拐卖儿童罪中客观表现行为中买进卖出的行为，但是该行为本意上是指将儿童当做商品出售以获利，不能单纯地为买进卖出的行为，只要是将儿童作为商品进行出售就属于贩卖行为。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同颁布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第十七条的规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。
广东风泽律师团队深圳律师认为，区分遗弃罪和拐卖儿童罪关键在于行为人是否具有非法获利的目的，并通过审查送养子女的背景和原因、有无收取费用或收取费用高低、收养方是否具有抚养目的及抚养能力等作出综合判断。根据《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第十七条的规定，若将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；或者明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；或者为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；或者其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。具有上述四种情形之一，可以认定为出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。若非出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不应当以拐卖妇女、儿童罪论处。若对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，则应当以遗弃罪论处。
二、小张和小杨是否构成拐卖儿童罪？
小张和小杨是否构成拐卖儿童罪，应当根据两人是否具有非法获利的主观目进行判断。小张和小杨是否具有非法获利的主观目的，广东风泽律师团队深圳律师认为可以从以下几个方面综合分析：
第一，从小张和小杨将亲生子女送予他人抚养并收取费用的背景和原因来看，两人明知自己无力抚养孩子，在陈某劝说和得知不菲“感谢费”后便产生将孩子生下来并送予他人抚养的主观想法，在将孩子生下次日便送予他人抚养。由此可见，小张和小杨在小孩出生后即将其出卖，属于将生育作为非法获利的手段。
第二，从收取的费用来看，小张和小杨收取了黎某夫妇7万元，这笔钱显然不属于收取了小额的“营养费”、“感谢费”，与民间送养行为不符，明显具有非法获利的目的。
第三，从收养方是否具有抚养目的以及有无抚养能力看，小张和小杨在陈某介绍下将孩子送养，但并未对黎某夫妇的经济情况和抚养能力进行主动了解，直至公安机关立案侦查后才获知黎某夫妇的经济情况和抚养能力，由此可看出其并不关心孩子送养后的生活条件。
综上，小张和小杨在孩子出生之前便产生送人并牟利的想法，在小孩出生次日便将小孩送出，其收取的7万元显然不能被认定为小额“感谢费”或“营养费”。同时，两人未对收养人的抚养能力进行了解，并不关心孩子送养后的生活条件。虽然小张和小杨认为自己因没有经济能力抚养孩子而将其送养，没有出卖子女的目的，不构成拐卖儿童罪，但是儿童受国家保护，小张和小杨作为父母侵犯子女的人身自由权和人格尊严权，将子女作为商品进行买卖，同样具有严重的社会危害性，应承担相应的法律责任，二人有经济困难并非阻却违法性的理由。综上，小张和小杨出于非法获利为目的将孩子送予他人收养的行为构成拐卖儿童罪。
三、陈某和黎某夫妇是否构成犯罪？
本案中，陈某主动联系收养人，进行居间介绍，构成拐卖儿童罪，但其并未从中获利，在实施拐卖儿童犯罪过程中起次要辅助作用，系从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第三十二条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，陈某构成拐卖儿童罪，可结合实际情况对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。
本案中，黎某夫妇收养的男婴为小张和小杨的亲生孩子，并非被拐卖的儿童，不符合《中华人民共和国刑法》第二百四十一条和《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第二十条规定，不构成收养被拐卖儿童罪。司法实践中，像黎某夫妇这样的收养人在拐卖儿童案件中一般作为证人出庭，证实其收养孩子并支付了一定费用。广东风泽律师团深圳律师特别提示，根据《中华人民共和国收养法》第六条规定，收养人应当同时具备无子女、有抚养教育被收养人的能力、未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病以及年满三十周岁的条件。本案中，黎某夫妇若不具有抚养教育被收养人的能力，则会影响收养行为的效力。此外，根据《中华人民共和国收养法》第十五条规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。为保障收养行为的效力，避免日后不必要的纠纷，收养人收养小孩应当向县级以上人民政府民政部门登记。
【法律依据】
《中华人民共和国刑法》
第二百四十条 拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果；
（八）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》
第十六条 以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。
第十七条 要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。
具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：
（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；
（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；
（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；
（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。
不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。
第二十条 明知是被拐卖的妇女、儿童而收买，具有下列情形之一的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处；同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚：
（1）收买被拐卖的妇女后，违背被收买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地的；
（2）阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的；
（3）非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由，情节严重，或者对被收买妇女、儿童有强奸、伤害、侮辱、虐待等行为的；
（4）所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买，或者收买多名被拐卖的妇女、儿童的；
（5）组织、诱骗、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨、苦役，或者盗窃、传销、卖淫等违法犯罪活动的；
（6）造成被收买妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的；
（7）具有其他严重情节的。
被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映，愿意让被收买妇女返回原居住地，或者将被收买儿童送回其家庭，或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机关、组织，没有其他严重情节的，可以不追究刑事责任。
《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》
第二条第六款 出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪立案侦查。
《中华人民共和国刑法》
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二百四十一条 收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国收养法》
第六条 收养人应当同时具备下列条件：
（一）无子女；
（二）有抚养教育被收养人的能力；
（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；
（四）年满三十周岁
第十五条第一款 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。
